Scheinselbstständigkeit


Forum Mercatorium
Der Unternehmerbeirat

Wenn Sie wissen möchten:
• Wann Scheinselbstständigkeit vorliegt
• Welche Kriterien es dafür gibt
• Welche Folgen das haben kann
• Wie man sich davor schützen kann
• Wo Sie kompetente Hilfe bekommen

Scheinselbstständigkeit

Freie Mitarbeiter oder Freiberufler sowie ihre Auftraggeber sehen sich in den letzten Jahren vermehrt Kontrollen ausgesetzt.
Als Scheinselbstständigkeit ist ein Arbeitsverhältnis dann einzustufen, wenn ein vertraglich als selbstständig be­zeichneter Auftragnehmer tatsächlich Arbeitnehmer ist und damit sozialversicherungspflichtig angemeldet werden müsste. Ärger gibt es zumeist deshalb, weil die entsprechenden Stellen die Scheinselbstständigkeit mit Zeitver­zögerung, also zu einem späteren Zeitpunkt als zu Beginn der Tätigkeit, aufdecken und dann Nachzahlungen fällig werden.
Prüfungen können durchführen:
Die Deutsche Rentenversicherung Bund, Arbeitsgerichte, Finanzämter, Sozialversicherungen und Krankenkassen.
Hierbei werden die Verträge und die tatsächlich gegebenen Verhältnisse und Bedingungen im Berufsalltag geprüft.
Kriterien für einen Scheinselbstständigen sind:
• Die regelmäßige Nichtbeschäftigung von versicherungspflichtigen Mitarbeitern und
• das dauerhafte Tätigwerden für einen einzigen Auftraggeber,
• dessen Aufträge ihm 5/6 seines Umsatzes liefern.
Darüber hinaus ist Weisungsgebundenheit ein Kriterium für Scheinselbstständigkeit, d.h., wenn der Auftraggeber Kontroll- und Steuerungsmöglichkeiten hat, die die unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Selbstständigen einschränken.
Die Fragen lauten also:
• Unterliegt der Auftragnehmer den Weisungen des Auftraggebers?
• Bestimmt der Auftragnehmer seine Arbeitszeiten selbst?
• Grenzen sich die Aufgaben des Auftragnehmers von denen der Angestellten ab?
• Hat der Auftragnehmer regelmäßig Bericht zu erstatten?
• Kann der Auftragnehmer seinen Arbeitsplatz überwiegend selbst bestimmen?
• Nutzt der Auftragnehmer Hard- und Software, die der Kontrolle des Auftraggebers nicht unterliegt?
• Tritt der Auftragnehmer nach außen hin als Selbständiger auf?
• Verwendet der Auftragnehmer eigenes Briefpapier, Visitenkarten, eine eigene Internetseite und tritt er
unter einer eigenen Firma auf?
• Macht der Auftragnehmer Kundenakquise und Werbung für sein eigenes Unternehmen?
• Hat der Auftragnehmer noch andere Auftraggeber und wenn ja, mit welchen Umsätzen?

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Zu beachten ist, dass diese Fragen keine harten Kriterien darstellen, sondern überwiegend bejaht
oder verneint werden müssen, um die Tatsache einer Scheinselbstständigkeit festzustellen oder
zu verneinen.

Die Folgen einer Scheinselbstständigkeit

Wird demnach eine Scheinselbständigkeit festgestellt, dann sind die Folgen für den Auftraggeber Haftungs- und Zahlungsverpflichtungen wie für normale Angestellte. Hierbei hat er die Sozialversicherungsbeiträge für bis zu vier Jahre rückwirkend nachzuzahlen. Außerdem sind Säumniszuschläge zu zahlen, wenn nicht innerhalb eines Monats nach Arbeitsbeginn ein Antrag auf Statusfeststellung positiv verbeschieden wird. Ansonsten tritt die Sozialversiche­rungspflicht erst dann ein, wenn eine unanfechtbare Entscheidung vorliegt.
Darüber hinaus kann das Finanzamt rückwirkend bis zu 4 Jahre Lohnsteuernachzahlungen einfordern. Wird sogar eine vorsätzliche Scheinselbstständigkeit nachgewiesen, so sind Bußgelder, Gefängnisstrafen und Rückzahlungsfor­derungen für bis zu 30 Jahre möglich.
Im Übrigen wird die Ausweisung der Umsatzsteuer auf den Rechnungen des Scheinselbstständigen unwirksam, d.h., dass der erfolgte Vorsteuerabzug als unzulässig gilt und die abgezogenen Vorsteuerbeträge berichtigt und zurück­gezahlt werden müssen.
Und schließlich hat der bisherige Auftragnehmer ab der Feststellung der Scheinselbstständigkeit dieselben Rechte wie alle anderen Arbeitnehmer des bisherigen Auftraggebers, z.B. Kündigungsschutz, Urlaubsansprüche und Lohn­fortzahlung im Krankheitsfall und er erhält Nettogehaltszahlungen in Höhe des bisherigen Honorars.
Aber auch für den bisherigen Auftragnehmer hat das Folgen: Der bisherige Auftraggeber kann die Arbeitnehmer­anteile an den Nachzahlungen der Sozialversicherungsbeiträge für die vergangenen drei Monate vom zukünftigen Gehalt des bisherigen Auftragnehmers abziehen.
Außerdem hat der Auftragnehmer seine in der Vergangenheit ausgestellten Rechnungen, um die jetzt ungültige Um­satzsteuer zu berichtigen, darf den Vorsteuerabzug nicht durchführen und hat etwaige bereits gezogene Vorsteuern an das Finanzamt zurückzuzahlen.

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Über den Autor Ulrich Kalthoff, Unternehmensberater und Rechtsanwalt
Leitet und berät seit 1994 als Aufsichtsrat, Beirat, Vorstand, Geschäftsführer, Unternehmensberater und Rechtsanwalt börsen-notierte Gesellschaften, Konzerne, Wirtschaftsverbände, Einzelunternehmen und Start-Ups. Der Experte für Unternehmens-
sanierungen und Insolvenzrecht ist Gründer und Geschäftsführer der Forum Mercatorium. In seinen Artikeln gibt er wichtige Hinweise auf häufig vorkommende Probleme und die entsprechenden Verhaltensregeln.

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